涤除权一般指受让人为防止抵押物折价、变卖、拍卖导致抵押物丧失，受让人与抵押人约定价款，并经抵押权人同意，由受让人向抵押权人支付相关价款清偿债务致使抵押权消灭的权利。由于抵押权并不转移财产占有的担保物权，为了促进经济发展，便于物的流转和效用的发挥，同时为减少抵押物流转过程中的风险，涤除制度应运而生，该制度平衡物权流转中受让人的权益与抵押权人权益的冲突问题。

域外不少立法都强调转让抵押物时，需通知抵押权人或者经过抵押权人同意，甚至转让价款需抵押权人认可等规定。由于《物权法》和最高法院的司法解释以及指导案例，对于涤除权制度均缺乏配套规定，实务界和学界对于涤除权制度尚存在不少争议，如受让人行使涤除权价款是否需要抵押权人同意？行使涤除权是否需要清偿全部债务？等等。

一、相关规定整理

根据民通意见第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。”

根据《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”

但是，根据《担保法》司法解释第67条的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

《物权法》第197条规定“抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

二、行使涤除抵押权，是谁的权利呢？

对此，实践中主要存在着两种不同观点，下文分别结合最高院以及地方法院审理的具体案例予以评述。

观点一，涤除权是受让人权利。

这种观点认为，设置抵押权制度显然为保证债务的履行，同时鼓励商事交易。授权买受人行使涤除权，有利于促进抵押物的流通，实现物尽其用，增进经济效益。

司法裁判实务领域，在上海一中院（2017）沪01民终976号案件中，上海一中院认为：

《物权法》第191条第二款的规定可以适用于最高额抵押权。该款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据上述规定，涤除权是受让人的法定权利，其行使并不需要以抵押权人同意为要件。

观点二，涤除权是抵押权人的权利。

该观点认为，设立抵押权为了保障债权人的债权得以实现，而涤除权设立是为了便于债的清偿；其次，为促进物的流转，但行使前提应当清偿债务，故转让财产应当受到抵押合同的主合同的限制，故属于抵押权人的权利。

最高院在实务裁判中有支持上述观点的判例。如（2017）最高法民终490号案件，最高法院认为：

《物权法》第191条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。可见，是否允许抵押财产转让是抵押权人的权利，在抵押担保的债权未受清偿前，抵押权人有权拒绝抵押人转让抵押财产。

笔者认为，两种观点都有其合理的一面，但也都有失全面，行使抵押权应为抵押权人和受让人共同的权利。

目前，我国所有关于抵押物转让的规定，意旨都在于转让抵押物时，必须消除该财产上的抵押权，以此减少抵押物流转过程中的风险，维护市场交易的稳定和安全，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，充分保护抵押权人和买受人的合法权益。一方面买受人有权行使涤除权，另一方面转让价金应当公允，因为利益平衡受到价金因素的制约，抵押物转让价金的高低将会直接影响到抵押权人利益的实现。

抵押物转让制度应当优先考虑抵押权人的利益，若转让价金有失公允，抵押权给债权人带来的安全性就会丧失，动摇整个抵押权制度的正当性基础。可以借鉴日本涤除制度，该项制度可由买受人主动实施，而其涤除金额又由买受人决定，如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，即以不低于涤除金额110％的价格拍卖抵押物，当无人应买时，则需以该价格自行买下抵押物，并承担相关拍卖产生费用。

二、行使涤除权受让人是否需要清偿全部债务？

一种观点认为，行使涤除权，应由受让人清偿债务人全部债务，依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条第一款。该条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

最高院在审理的实务中出现了支持上述观点的案例。如（2016）最高法民申424号裁判中，最高院认为：

根据《物权法》第191条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条文中的“受让人代为清偿”，是指抵押财产的受让人替代抵押人偿还主债务。

另外，在福建高院(2016)闽民终801号裁判中，福建高院二审认为：

受让人可以代替债务人清偿全部债务，通过消灭债权来消灭抵押权的方法涤除抵押权，以实现其购买抵押物的目的。

上海一中院则在（2017）沪01民终14098号中，认为：

尽管《担保法》第49条第一款规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

另一种观点，受让人行使涤除权，代为清偿债务人的债务应当以抵押物市价为限，无需清偿全部债务，即使在最高额抵押权，受让人仅需要清偿最高债权额部分。

实务裁判中，支持该观点如上海一中院（2017）沪01民终976号，法院认为：

根据担保法司法解释的相关规定，最高额抵押，抵押权人只在最高限额内享有优先受偿其债权的权利，实际债权数额超出部分则为一般债权。物权法则为平衡抵押权人与买受人的利益赋予了抵押财产受让人可以代为清偿抵押人债务消灭抵押权的权利。根据立法本意，一审认定买受人代为清偿的范围限定在抵押权所担保的最高限额之内，于法有据，本院予以支持。

笔者认为，根据《物权法》第197条，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。该条明确转让价款不足由债务人继续清偿，并未规定不足部分由买受人代为清偿；其次，一味强调买受人清偿全部债务，将阻碍抵押物流通，不利于债权人的债权能得到快速有效清偿。最后，设立抵押权初衷是以抵押物价值承担担保责任，当债权人的债权远大于抵押物价值时，转让抵押物反而要求买受人代为清偿全部债务，将导致买受人享受权利和承担义务明显失衡。

三、民法典分编草案第197条修改建议 

在十三届全国人大常委会第五次会议首次审议民法典各分编草案中，第197条的内容为：抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。当事人另有约定的，按照其约定。

建议修改为：

抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当将转让情况（时间、价款等信息）通知抵押权人，抵押权人同意转让的，转让行为有效；抵押权人不同意转让，受让人有权请求拍卖或者评估，但转让行为损害抵押权人权益的除外。当事人另有约定的，按照其约定。