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建设工程施工领域“背靠背条款”的主要法律争议评析

时间:2018-12-12 14:41:43

一、“背靠背条款”的形成与争议特点

建设工程施工领域,总包人与建设单位订立合同后,又将某专项施工项目分包给其他专业分包人,抑或承包人在承接工程后,又以各种形式将工程转包或分包给其他人施工,这是建筑行业的普遍现象。

总包人(承包人)为分散自身风险,避免因建设单位不支付工程款造成自身资金压力,在与分包人(实际施工人)订立合同时,往往订立诸如“总包人在收到建设单位支付工程款后,才有向分包人的付款义务”之类的条款,也就是行业内俗称的“背靠背条款”(较为典型的“背靠背条款”如下文表一第1、2种表述)。有人比喻说,背靠背条款就是一种“上流有水,下流支付”的条款。

一旦因为工程结算发生纠纷,在总包人(承包人)对分包人(实际施工人)请求支付工程款的诉讼之中,总包人(承包人)往往会引用“背靠背条款”进行抗辩。那么,“背靠背条款”的法律性质如何界定、其效力是否受分包合同(挂靠合同)效力影响、总包人(承包人)不当阻却“背靠背条款”成就、双方就诉讼管辖产生的争议等问题在司法实践中屡见不鲜。由于现行法律法规对于背靠背条款的性质和法律效力未作明确规定,上述争议的解决缺乏统一的裁判依据。

 

二、“背靠背条款”的法律性质

关于“背靠背条款”的法律性质,主要有附期限说和附条件说两种观点,区别在于附期限说基于确定事实,附条件说则反之。

附期限说的主要理由在于工程质量合格的前提下,业主支付工程款应为确定的事实,仅是付款期限长短的问题;[1]而附条件说的观点则认为,背靠背条款以获得业主付款作为支付条件,本身包括了总包人(承包人)无法获得业主付款就无需支付的含义,其法律依据为《合同法》第45条和《民法总则》第158、159条,亦即附生效条件的合同(民事法律行为),自条件成就时生效,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就。[2]

无独有偶,国际分包合同中,也存在“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”两种条款。

“Pay-if-paid”的核心内容,是以业主支付作为总包人支付工程款的前提条件,英美法系国家大多通过判例或成文法规定“pay-if-paid”条款不可执行,美国少数州持相反观点,特殊情形如如业主破产,分包人和总包人要共同分担业主不能付款所遭受的损失

而“Pay-when-paid”仅对总包人支付款项期限进行了约定,不免除总包人承担向分包人支付工程款的主要责任和义务,典型条款通常约定如下:“总包商应在(1)收到业主支付的相应工程款后X日内,或(2)合同规定的业主应向总包商付款的日期起X日内,这两者较早的日期前向分包商付款。”美国多数法院认为将“Pay-when-paid”条款代用“Pay-if-paid”条款情形下违反公共政策,否则就具有可执行性。[3]

笔者认为,对于“背靠背条款”的法律性质不可一概而论。比如下面表一所示的第1、2种条款,应当定性为附生效条件条款为宜。而实践中总包人与分包人订立的结算条款五花八门,并非上述典型的背靠背条款,表一中第3、4、5种条款的约定是否属于“背靠背”条款就存在着较大争议,对此,应当结合条款具体约定进行判断。

表一

序号

条款内容

1

总包人在收到业主支付的工程款项后,扣除相应的管理费用于X日内支付给分包人,业主未付款的,总包人可拒绝支付分包人工程款

2

根据业主付款的进度,总包人按相同比例向分包人付款,业主未支付的,分包人不得请求支付工程款

3

双方结算以总包人与业主的结算依据和条款为准

4

分包人需要将工程款拨付总包人账户上,分包人备好项目经理、经办人印鉴,分包人方可使用工程款,总包人财务予以配合

5

业主向总包人支付工程款后X日内,总包人再向分包人支付工程款(或X日期限未届满的,分包人不得向总包人主张支付工程款)

 

具体分析如下:

1 . 上述第3、4种条款。两类条款未将总包人与业主结算作为向分包人支付工程款的条件,第3种条款总包人还存在抗辩上的难题。根据合同相对性规则,总包人不得以案外人(业主)和总包人订立的合同对抗合同相对人(分包人),而第4种条款严格来说只约定了总包人“代管”工程款,在工程款到账情况下,总包人就应当配合分包人支取工程款。因此,是否将“业主支付作为条件”,在第3、4种条款中约定不明。笔者认为,原则上不宜将第3、4种条款认定为背靠背条款。

2 . 第5种条款争议更大。该条款约定是以总包人收取工程款后确定的时间作为支付分包人工程款的前提,类似于国际分包合同中的“Pay when paid”条款,但该期日是否包含了“业主支付为前提”的意思有较大争议,虽然该条款中的付款期日是确定的,但双方争议往往不在该期日,而是“业主向总包人的付款”是否作为总包人向分包人付款的前提。从文义解释角度,原则上不应认定为背靠背条款,除非约定中明确约定将业主支付作为总包人支付分包人工程款的前提。

总包人(承包人)与分包人(实际施工人)订立合同中的结算条款被认定为约定不明的,依据《合同法》第62条规定,合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的,分包人有权在工程竣工验收后,在合理期限内要求总包人支付工程价款。[4]因此,笔者认为,相关结算条款中如果未明确约定“以业主支付工程款为条件”的,承包人不得再以该理由进行抗辩,否则就扩大了背靠背条款的适用范围。

如果相关结算条款被认定为附期限条款,则应根据期限是否到达判断是否具备付款前提,超过合理期限的,总包人(承包人)不得以业主未支付为由对抗分包人(实际施工人)的付款请求权。

三、分包合同效力对“背靠背条款”的影响

当下,建设工程市场经营行为并不规范,大量存在非法转包、违法分包等情形。分包合同(挂靠合同、转包合同)的效力,是法院审理此类争议首先应当解决的问题,故而分包合同的效力对于“背靠背条款”的影响也是争议焦点之一。这也直接关系到分包人(实际施工人)能否规避“背靠背条款”,直接请求总包人(承包人)支付工程价款。

综合最高院、各地方高院关于建设工程施工合同的司法解释、规范性文件和相关案例,下文将二者关系进行整理归纳,具体如表二:

表二

序号

分包合同(挂靠合同)与背靠背条款效力对应关系

相关规定依据/裁判依据

规定内容

分包合同有效,背靠背条款有效

北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条

分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

分包合同有效,背靠背条款无效

少数法院以违反合同相对性或公平原则为由,直接否定背靠背条款效力

参见(2016)最高法民申1123号民事裁定书、(2014)青民一终字第42号民事判决书。

分包合同(挂靠合同)无效,背靠背条款无效

《合同法》第56、57条(合同无效应及于全部条款,争议解决条款除外。该观点与建设工程司法解释第二条认为全部无效的条款仍具有参照性存在冲突)

《合同法》第56条:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

《合同法》第57条:合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

 

分包合同(挂靠合同)无效,工程竣工验收合格,背靠背条款可参照适用

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条(以下简称最高院司法解释)

江苏高院《 建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条

安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11条

最高院司法解释第2条:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

江苏高院解答第5条:建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的,应予支持。

安徽高院指导意见二第11条:非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据,承包人与发包人尚未结算,实际施工人向承包人主张工程价款的,分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的,中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款,实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的,应予支持。

分包合同(挂靠合同)无效,工程竣工验收不合格,根据修复结果处理:修复后经经竣工验收合格,承包人可请求支付工程款,背靠背条款可参照适用;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人不得请求支付工程价款,背靠背条款不能参照适用。

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条

最高院司法解释第3条:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

 

 

笔者赞同按表二的第一、四、五种分类,根据分包合同效力、建设工程是否具备竣工验收合格条件等区分情况进行处理。具体而言:

1 . 分包合同有效,而背靠背条款不违反法律强制性规定,为有效约定

理由在于:《建筑法》第29条规定总分包人就分包工程对建设单位承担连带责任,第55条规定总分包人应当对分包工程的质量承担连带责任。根据权利义务对等原则,完成分包工程并确保分包工程质量,是总分包人双方的共同义务,而收取建设单位的工程款是共同的权利。因此,如总分包人双方已约定收到建设单位工程款后再支付分包方工程款,体现双方对连带权利即收取工程款作了特别约定,[5]属于双方关于风险的约定,符合私法自治原则,司法实践中大部分法院也是依该方式处理。

2 . 分包合同(挂靠合同)无效,故合同中背靠背条款亦应无效,但根据最高院司法解释第2条之规定,施工合同无效,但建设工程竣工合格,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。

根据该条的出台背景,虽然施工合同无效,但承包人的劳动成果已经物化为建筑物,在建设工程竣工验收合格情况下,再区分合同效力意义不大,承包人有理由参照合同获得相应的价款。[6]

那么,该情形下总包人是否可援引背靠背条款对承包人的付款请求提出抗辩?

笔者认为,此时背靠背条款应当参照适用,理由在于分包人通过合同无效获得的利益不应该超过因合同有效的可获得的利益。再者,江苏高院解答第5条亦规定,施工合同无效但工程竣工验收合格情形下,合同约定的工程价款、付款时间等事项均应作为考量因素,显然支持该观点。值得注意的是,严格来说分包合同与挂靠合同无效存在区别,但本文旨在讨论背靠背条款效力,为便于表述,不再对分包和挂靠无效区分两种情形讨论。

3 . 分包合同(挂靠合同)无效,工程竣工验收不合格,根据最高院司法解释第3条规定,应当区分工程修复后是否验收合格进行处理。

工程合格情形下,承包人仍有权要求支付工程款,因此,背靠背条款仍应参照适用,理由同上;而工程验收不合格情形下,承包人无权要求支付工程款,背靠背条款不再具有参照适用空间。

 

 

四、总包人(承包人)阻却“背靠背条款”成就的争议

一种情形是分包合同有效,总包人能否对分包人结算请求提出抗辩?

根据北京高院解答第22条规定,分包合同有效的前提下,背靠背条款有效,总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的,分包人有权要求总包人支付工程款。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。可见,分包合同有效的,总包人援引背靠背条款的前提,是举证证明其积极对发包人主张结算,只有基于因发包人(业主)原因拖延支付的事实,总包人的抗辩才能得到法院支持。

另一种情形是实际施工人起诉承包人、业主,并要求业主在未实际支付工程款范围内承担连带责任,此时,承包人是否可援引背靠背条款对实际施工人提出抗辩?

在此类案件中,由于实际施工人不具备施工资质,法院一般认定挂靠合同(非法转包、违法分包)无效,但可参照无效合同中背靠背条款。而实际施工人能否直接获得工程款,仍取决于承包人是否向业主积极主张工程款,即承包人是否存在不当阻却工程款债权实现之事实。根据安徽高院指导意见二第11条规定也支持该观点。安徽高院意见虽未明确是否适用于工程合格情况下,笔者认为,该条的适用前提仍是最高院司法解释第2、3条之规定,即施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格或修复后验收合格,也应适用无效合同之约定进行工程结算。[7]

 

五、涉及背靠背条款的管辖争议

思考这个问题时,笔者检索了建设工程领域与背靠背条款有关的裁判文书,其间发现此类案件管辖权争议较为多见。笔者认为,要解决管辖权争议,应判断背靠背条款存在于何种合同之中,再根据合同性质结合《民事诉讼法》相关规定确定管辖法院。

1 . 当事人就分包合同中背靠背条款发生争议

根据江苏高院解答第1条规定,“建设工程施工合同纠纷”还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。因此,分包合同属于建设工程施工合同范畴,又根据《民事诉讼法》司法解释第28条规定,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖,应当适用专属管辖,即由建设工程所在地人民法院管辖。

2 . 当事人就挂靠协议中的背靠背条款产生争议

挂靠协议严格来说不属于建设工程施工合同,双方争议应当属于最高院民事案由规定的挂靠经营合同或承包合同纠纷,不应再适用专属管辖。依据《民事诉讼法》第23条和《民事诉讼法》司法解释第18条的规定,如果当事人在合同中对履行地点没有约定或者约定不明确的,则按照合同纠纷中争议标的的种类来分别确定合同履行地。

具体分为三种情形:一是争议的标的是给付货币的,则以接收货币一方的所在地为合同履行地;二是争议标的为交付不动产的,以不动产所在地作为合同的履行地;三是争议标的为前述给付货币和交付不动产之外的其他标的的,如动产、财产权利的交付等,则以履行义务一方的所在地为合同履行地。因此,如挂靠合同争议标的为工程款的,可由接收货币一方所在地人民法院管辖。[8]

3 . 当事人就其他合同(如非法转包合同、违法分包合同)中的背靠背条款产生的争议

此时,应根据合同的实质内容确定合同性质,再结合《民事诉讼法》规定确定管辖法院。最高院司法解释第26条规定了实际施工人有权起诉转包人、违法分包人,但未明确该类纠纷的具体案由。笔者认为,实际施工人在挂靠合同、分包合同、转包合同中都可能存在,应考虑相关合同的归类属性,再参照上述办法确定管辖法院。

         

[1]袁华之、丑斌:“分包合同中的‘背靠背条款’浅析”,载《财经法学》2017年第2期。

[2]孟军婷:“建设工程施工合同中的背靠背条款的性质和效力研究”,来源于国浩律师事务所微信公众号。

[3]参见包艳苹、孟友瑞:“国际工程分包合同中“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”条款辨析”,载《国际经济合作》2014年第11期。

[4]亦可参见(2008)浙民一终字第192号民事判决书。

[5]具体可参见朱树英所著《工程合同实务问答》一书,法律出版社2011年版。

[6]最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,《人民法院出版社2004年版,第37-38页。

[7]参见(2014)苏民终字第0258号民事判决书。

[8]参见(2016)苏03民辖终634号民事裁定书。